Sorgerecht für Eltern ohne Trauschein

von Rechtsanwältin Almuth Zempel

Zum 14.5.2013 tritt nun endlich das Gesetz zur gemeinsamen elterlichen Sorge für Kinder von nicht miteinander verheirateten Eltern in Kraft. Der Titel des Gesetzes etwas ungenau, auch geschiedener Eltern von nicht miteinander verheiratet, sie gilt das Gesetz nicht. Es gilt für die nichtehelichen Kinder wobei der Gesetzgeber der Auffassung war, dass dieser Begriff diskriminierend sei. § 1626 a BGB regelt nunmehr im Abs. 3 den Grundsatz, dass die elterliche Sorge für das nichteheliche Kind der Mutter zusteht. Es gibt drei Möglichkeiten, durch welche die gemeinsame Sorge beider Elternteile herbeigeführt werden kann. Das ist zum einen unverändert die Sorgeerklärung nach Nr. 1 sowie die Eheschließung der Eltern nach Nr. 2 und - neu - nach Nr. 3 die Übertragung der gemeinsamen Sorge durch das Familiengericht.
Bis zu einer anderweitigen Regelung besteht das alleinige Sorgerecht der Mutter. Alle Entscheidungen, die bis zu diesem Zeitpunkt getroffen werden, trifft die Mutter demnach allein.
Gerade aber direkt nach der Geburt fallen mehr Entscheidungen von grundsätzlicher Bedeutung für das weitere Leben des Kindes an, als jemals wieder. Das ist direkt zu Anfang die Entscheidung über den Namen des Kindes (§ 1617 a BGB), sowohl hinsichtlich der Vornamen als auch hinsichtlich des Nachnamens. Es muss die Entscheidung über den Wohnsitz getroffen werden, mit der Alleinsorge erhält das Kind automatisch auch den Wohnsitz der Mutter. Grundsätzliche medizinische Fragen, wie die Impfungen sind ebenfalls in den ersten Lebenswochen zu treffen und fallen damit in den Zuständigkeitsbereich der Mutter, ohne Einflussmöglichkeit des Vaters. Gerade diese Weichenstellung ohne Einflussmöglichkeit des Vaters war und ist der Hauptkritikpunkt am Antragsmodell.
Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidung vom 21.7.2010 allerdings erklärt, dass gegen die grundsätzliche Anordnung des alleinigen Sorgerechtes zur Mutter eines nichtehelichen Kindes im Hinblick auf das Elternrecht des Vaters keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Das Gericht geht davon aus, dass im Zeitpunkt der Geburt eines nichtehelichen Kindes nicht generell davon ausgegangen werden könne, dass das Kind einen Vater rechtlich zugeordnet werden kann und dieser bereit ist, Verantwortung für das Kind zu tragen. Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht auch noch festgestellt, dass das väterliche Elternrecht nicht verlange, mit der wirksamen Anerkennung der Vaterschaft in Bezug auf ein nichteheliches Kind zugleich kraft Gesetzes das gemeinsame Sorgerecht zu bekommen.

1. Voraussetzungen der gemeinsamen Sorge

Die elterliche Sorge steht den Eltern gemeinsam zu, wenn sie erklären, dass sie die elterliche Sorge gemeinsam ausüben wollen. Voraussetzung für eine wirksame gemeinsame Sorge ist es demnach, dass die Elternschaft rechtlich festgestellt ist.
§ 1594 BGB bestimmt die Voraussetzungen der Anerkennung der Vaterschaft. Nach Abs. 2 ist die Anerkennung der Vaterschaft nicht wirksam, solange die Vaterschaft eines anderen Mannes besteht. Hauptanwendungsfall ist die Geburt des Kindes während bestehender Ehe der Kindesmutter mit einem Mann, der nicht der leibliche Vater des Kindes ist. Das bedeutet, dass bis zu einer Anfechtung der Vaterschaft, die erst den Weg frei macht für die Anerkennung der Vaterschaft, auch die gemeinsame elterliche Sorge für den biologischen, nichtehelichen Vater, nicht erreichbar ist. Bestehen bleibt die Ausnahme des § 1599 S. 2 BGB. Wird ein Kind nach der Anhängigkeit eines Scheidungsverfahrens geboren und erfolgt binnen eines Jahres nach Rechtskraft der Ehescheidung die Anerkennung der Vaterschaft durch einen anderen Mann, so ist dieser Vater des Kindes. Die Zustimmung des Mannes, der zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratet war, ist erforderlich. Die Anerkennung der Vaterschaft kann bereits vor der Geburt des Kindes erklärt werden.

a) Sorgeerklärung
Auch die Sorgeerklärung kann nach § 1626 b Abs. 2 BGB, der bis auf redaktionelle Anpassungen ansonsten unverändert bleibt, bereits vor der Geburt des Kindes erklärt werden. ( § 1626 b Abs. 2 BGB). Nur in diesem Fall steht das Kind mit seiner Geburt unter gemeinsamer elterlicher Sorge.
Die Sorgeerklärung und die Zustimmungserklärung zur Sorgeerklärung müssen öffentlich beurkundet werden (§ 1626 d BGB). Die Eltern können die Sorgeerklärung nur selbst abgeben ( 1626 c BGB). Beurkundet werden die Sorgeerklärungen und die Zustimmungen entweder

• Beim Notar ( § 20 Abs. 1 BnotO)
• Beim Urkundsbeamten des Jugendamtes ( § 59 Abs 1 Satz 1 iVm § 87 e SGBVIII

Die Beurkundungen können auch durch einen gerichtlichen Vergleich ersetzt werden gemäß § 127 a BGB . Dabei muss eine Sorgeerklärung nicht ausdrücklich vorliegen, Erklärungen der Eltern, wonach sie bekunden, das Sorgerecht gemeinsam ausüben zu wollen, reichen hierfür aus ..
Beim Jugendamt wird eine Liste der Sorgeerklärungen geführt. Gemäß § 58 a SGB VIII kann die Mutter eine schriftliche Bescheinigung verlangen, dass keine Sorgeerklärung abgegeben wurde. Dafür ist das Jugendamt örtlich zuständig, in dessen Bereich die Mutter ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Deshalb ist die beurkundende Stelle verpflichtet, an das Jugendamt, welches für den Geburtsort des Kindes zuständig ist,(§ 87 c Abs. 6 Satz 2 SGB VIII), die Sorgeerklärung und Zustimmungen unverzüglich mitzuteilen. Die Mitteilung hat das Geburtsdatum und Geburtsort des Kindes sowie den zur Zeit der Beurkundung seiner Geburt von dem Kind geführten Namen zu enthalten.
Dieses Negativattest dient im Rechtsverkehr der Mutter als Beweis ihrer Alleinsorge.

b) Heirat der Eltern
Die Eltern bekommen kraft Gesetzes die gemeinsame elterliche Sorge, wenn sie einander heiraten. Diese Regelung ist gegenüber dem alten Recht unverändert geblieben. Voraussetzung ist wie bei der Sorgeerklärung die rechtliche Elternschaft beider Elternteile.

c) Übertragung durch das Gericht
Neu eingefügt ist nun in § 1626 a BGB die Möglichkeit des Gerichts, auf Antrag des Kindesvaters die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam zu übertragen.
Zuständig für die Übertragung ist das Familiengericht, funktionell zuständig ist der Richter. Damit ist den (Minimal)- Anforderungen des europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte Rechnung getragen, der in der Entscheidung vom 3.12.2009 den Ausschluss einer gerichtlichen Einzelfallprüfung der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter als Verstoß gegen Art. 14 EMRK in Verbindung mit Art. A EMRK gesehen hatte.
Das Familiengericht überträgt die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam, wenn das gemeinsame Sorgerecht dem Kindeswohl nicht widerspricht. Es bedarf keiner positiven Feststellung dahingehend, dass das gemeinsame Sorgerecht dem Kindeswohl entspricht. Es besteht eine Vermutung dahingehend, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl nicht widerspricht, wenn der andere Elternteil keine Gründe vorträgt, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen oder solche Gründe sonst ersichtlich sind. Diese Vermutung ist widerlegbar, die Widerlegung bedarf aber der Begründung. Aus der Einschränkung folgt, dass die Vermutung nur dann eingreifen kann, wenn die Kindesmutter keine Gründe vorträgt, die der Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge entgegenstehen und dem Gericht ansonsten auch keine Gründe bekannt sind.
In diesem Fall gilt außerdem das vereinfachte gerichtliche Verfahren welches neu eingeführt wird
Der Gesetzgeber sieht in dieser Konstruktion ein Mittelding zwischen der Antragslösung und der automatischen gemeinsamen Sorge kraft Gesetzes. Es werde zum einen verhindert, dass in Fällen, in denen das Kindeswohl gegen die gemeinsame Sorge spricht, eine solche kraft Gesetzes entstehe. Zum anderen komme eine umfassende gerichtliche Prüfung nur dort in Gang, wo sie zum Schutz des Kindes wirklich nötig ist .
Der Kindesvater hat das Wahlrechts, ob er zunächst eine Sorgeerklärung beim Jugendamt abgibt und versucht, die Zustimmung der Kindesmutter zu erhalten, oder ob er bei einer bekannten Weigerung der Kindesmutter direkt einen gerichtlichen Antrag stellt.
Das Gericht nimmt in Zukunft eine "negative Kindeswohlprüfung" vor. Darin liegt ein Unterschied gegenüber der Praxis seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21.7.2010 . Dort war den Gerichten aufgegeben worden, die elterliche Sorge den Eltern gemeinsam zu übertragen, wenn die dem Kindeswohl entspricht.
In der Gesetzesbegründung hat sich der Gesetzgeber ausführlich Gedanken darüber gemacht, welche Motivationen und Fallgruppen als Begründung für eine alleinige elterliche Sorge angeführt werden und welche nach dem Willen des Gesetzgebers davon stichhaltig sein sollen.

Zu diesem Thema erschien im Juni 2013 im Verlag C.H.Beck ein Buch von Rechtsanwältin Almuth Zempel, welches die gesetzlichen Regelungen und ihre Hintergründe umfassend und verständlich erläutert.


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Almuth Zempel

Rechtsanwältin
Fachanwältin für Familienrecht
Dipl.-Rechtspflegerin (FH)

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